Il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare d'appalto

Sapevi che gli adempimenti previsti a pena di esclusione dalla stazione appaltante sono legittimi soltanto se conformi al principio di tassatività delle cause di esclusione? Vediamo insieme i dettagli su #FocusAppalti.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione è disciplinato dall'art. 10, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023 in base al quale "Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte".

La portata del principio in argomento è stata chiarita dal Consiglio di Stato con numerosi pronunciamenti anche riferibili alla disciplina previgente (D. Lgs. n. 50/2016 e D. Lgs. n. 163/2006), i quali rimangono comunque un faro per una corretta lettura della norma.

Al riguardo è stato in particolare precisato dal Consiglio di Stato, con sentenze 28.8.2024 n. 7296 e 21 aprile 2022, n. 3024 che:
"a) già nella fase antecedente all’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (nell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quale risultante dalla novella introdotta dall’art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011), non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche (così, Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.1);
b) successivamente all’introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, si è statuito che fossero legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione (in senso sostanziale, perché posti a tutela di interessi imperativi, c.d. tassatività attenuata), anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dall’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22);
c) conseguentemente, la norma contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7)".

L'amministrazione è quindi libera di determinare il contenuto della ​lex specialis e di introdurvi clausole che prevedono adempimenti a pena di esclusione, a condizione che le stesse siano conformi ai tassativi casi contemplati dall'art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 nonché dalle altre disposizioni applicabili all'affidamento.

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