Il principio della fiducia nei contratti pubblici: meccanismo di tutela bilaterale

L'art. 2 del D. Lgs. n. 36/2023 ha introdotto il c.d. "principio della fiducia" che costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale da parte delle stazioni appaltanti.

Il principio in argomento mira a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e stabilisce a chiare lettere che ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera nel modo più rispondente agli interessi della collettività. 
Si tratta quindi di una funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile basata, appunto, su una fiducia reciproca che investe non solo le stazioni appaltanti ma anche gli operatori economici che partecipano alle gare. 

E così, a tutela delle stazioni appaltanti è stato chiarito che “l’inaffidabilità escludente va rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”. All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma immanente nel sistema (cfr. Cons. Stato n. 7571 del 2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico" (Consiglio di Stato, sez. V, 28.05.2025 n. 4635).
Dall'altro lato, invece, a tutela degli operatori economici, è stato ricordato come nei "rapporti di diritto amministrativo è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo in relazione a comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica suindicati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21)" (Consiglio di Stato, sez. V, 13.09.2024 n. 7574).

Si vede quindi come, nella pratica, il principio della fiducia abbia una portata applicativa bilaterale: dal lato delle stazioni appaltanti quale affidamento nella correttezza e nella trasparenza dell'operatore economico; dal lato delle imprese quale affidamento nel rispetto della legalità da parte delle stazioni appaltanti.

Di seguito il testo integrale della norma.

"Articolo 2 
Principio della fiducia.
1. L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l'acquisizione e l'esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.
3. Nell'ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l'omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell'attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell'agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l'omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
4. Per promuovere la fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all'articolo 15, comma 7".

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